(Por Diego Bogarín)La sanción penal es una respuesta contingente frente a un hecho, definida previamente en un texto legal. Para el abogado Alberto Bovino, del Centro de Estudios Legales y Sociales, los comportamientos y actitudes no presentan nada que los vincule estrictamente a una respuesta punitiva más que una decisión política de un sistema penal vigente o una construcción social axiológica, tan discutibles como cualquier otra. Aceptado este punto de partida, es evidente que el delito "no existe" más allá de la definición legal, es decir, no tiene existencia ontológica, sino que se trata sólo de un problema de definiciones.
Crímenes cometidos por personas reincidentes o por reos que cumplían penas domiciliarias aún con graves antecedentes, han puesto en el centro del debate, por un lado, la posibilidad de la aplicación de la pena de muerte y, por el otro, las visiones garantistas de aplicación de las leyes penales.
Rocío Álvarez tiene 10 años y fue atropellada el 18 de junio en General Dorrego por un hombre que ofreció llevarla a un centro médico, pero que en el camino la violó y luego la prendió fuego para que no lo denunciara. La niña sobrevivió e indicó quién había sido su victimario: Mauro Schechtel, un plomero de 27 años que ya había sido condenado en 2001 a tres años de prisión por un tribunal de Bahía Blanca por intentar abusar de una niña en condiciones similares. Rocío estuvo un mes y medio internada en el hospital Garraham y recibió el alta el 1 de agosto. Seis días después, el senador bonaerense del Frente para la Victoria Roberto Fernández propuso debatir la pena de muerte para casos de reincidentes en delitos sexuales.
La Masacre de Campana, tiene entre sus principales sospechosos a Ángel Fernández, un ex convicto que purgó condenas por violación seguida de muerte y tenencia ilegal de armas de guerra, pero que accedió al beneficio de la morigeración de la última condena gracias a la interpretación jurídica del magistrado garantista Nicolás Schiavo. Luego de la mediatización que catapultó el crimen de la familia Mansilla a los análisis de especialistas policiales, el juez del Tribunal de Garantías de San Martín fue duramente cuestionado por su posición ideológica y los pedidos de juicio político se hicieron eco en legisladores y en el mismo ministro de Justicia bonaerense, Ricardo Casal.
Un informe elaborado por el Patronato de Liberados, da cuenta de que en la provincia de Buenos Aires hay 61.322 personas penalmente judicializadas. Según datos del Servicio Penitenciario Bonaerense, de esa cifra, 21.822 están detenidos en los 53 penales de la provincia y los 39.500 restantes fueron beneficiados con distintas medidas alternativas a la prisión preventiva. De los detenidos, 17.118 están procesados con prisión preventiva y apenas 4.704 cumplen una condena efectiva por el delito que cometieron.
La historia de los sistemas judiciales impuso la figura del acusado, de la víctima y de una tercera posición, estrictamente imparcial y desinteresada, que debe mediar los conflictos y resolver los dilemas ante él presentados, interpretando las normas vigentes en consonancia con las prácticas sociales que reconoce como válidas. De allí que su decisión sea la que determine la culpabilidad y sanción que considere conveniente aplicar en cada caso particular.
La prohibición penal de determinados comportamientos genera la ilusión de que ciertos problemas son resueltos, mas la realidad demuestra que la intervención penal suele ser ineficaz para enfrentarlos (como sucede, por ejemplo, con los delitos de tránsito, primera causa de muerte en nuestro país para la franja etaria de 15 a 50 años).
La imposición de una pena sólo sirve para consolidar la imagen de "desviado" que la reacción social impone al individuo criminalizado, generando, en la amplia mayoría de los casos, la iniciación de la carrera criminal. El efecto directo del encierro carcelario es el aumento de las reincidencias y esto lo demuestran las cifras: en 2004, el director del Patronato de Liberados del ministerio de Justicia de Buenos Aires, Juan Carlos Anglada, informó que el nivel de reincidencias era del 45%; cuatro años después, el diputado bonaerense Jorge Macri consideró que la reincidencia había ascendido al 70%.
Lo primordial para el abolicionismo, es devolver el conflicto a quienes les pertenece, esto es, a quienes el derecho penal hoy llama autor y víctima. La voluntad de estos sujetos es lo más importante para decidir qué hacer. Y frente al grito de quienes volverán a recordar a la víctima vengativa o poderosa, dirá que las demás ramas del derecho ofrecen garantías para evitar ciertas soluciones no deseadas. Frente a un incumplimiento contractual el acreedor no puede elegir cualquier opción, no puede, por ejemplo, pedir que el deudor sea encerrado u obligado a pagar cinco veces la suma adeudada. De lo que se trata, en definitiva, es de que cualquier instancia estatal que intervenga no tenga poder para imponer a las partes una decisión que ponga fin al conflicto, pero sí que pueda evitar que se impongan ciertas soluciones.
La profesora de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Barcelona, Elena Larrauri, opina que lo más criticado de la proposición de abolición del derecho penal es que la desaparición del sistema implicaría borrar límites de la intervención punitiva del Estado. Esto provoca que compañeros de viaje del abolicionismo, cuando sugería la abolición de la cárcel, se hayan alejado de estas propuestas manifestándose más cercanos a lo que se ha dado en llamar, a raíz del libro Derecho y Razón de Ferrajoli publicado en 1995, garantismo. Para autores garantistas como Bianchi y Hulsman, la abolición de la prisión es ineficaz porque no propone una resolución de estos ‘problemas sociales’ y agregan que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, podrá ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva.
La excusa que legitimó históricamente la intervención del Estado es la prevención de las venganzas personales, pero ella merece, al menos, dos observaciones. Los autores garantistas legitiman las penas toda vez que permitan la prevención de delitos y venganzas. Diversas investigaciones criminológicas (Sessar y Frehsee, entre otras), han demostrado que las propias víctimas en ocasiones quieren renunciar a la pena a cambio de una reparación, pero es precisamente el Estado y la concepción de la pena pública la que fuerza su imposición. Por ello, una estrategia alternativa, consiste en reducir el poder punitivo del Estado abogando por un modelo de justicia restauradora, que vetase determinados tipos de penas como la prisión y concediese un mayor protagonismo a la víctima para juzgar y para determinar la respuesta. Este poder reducido debería ser, obviamente, sometido a garantías.
Si los argumentos expuestos hasta el momento son plausibles, la consecuencia es que el miedo a las ‘venganzas privadas’ o reacciones estatales incontroladas, no suministra una justificación al modelo de derecho penal basado en la punición del delincuente. Schiavo argumentó en defensa de su decisión que si hubiese sabido que Fernández participaría de nuevos delitos, no le habría permitido el beneficio de la prisión domiciliaria. Su postura coincide con el ideal garantista: es imposible demostrar que la pena privativa de libertad cumpla su función de prevenir delitos.
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